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L’enquête «‘‘Affaire Adèle Mbala’’: au-delà de la polémique, les vraies questions » publiée dans notre édition n°399 du lundi 25 janvier 2021 a suscité un vif débat au sein de l’opinion public sur la question des activités lucratives des agents de l’Etat. Face à face, les défenseurs de la liberté d’entreprendre consacrée par la constitution et les partisans de la neutralité totale, pour prévenir tout risque de délit d’initié. Pour recentrer le débat, EcoMatin a sollicité l’avis d’un homme qui a la particularité d’être à la fois un professionnel rompu et un sage. Emile Essombe Membre du Conseil Constitutionnel, Magistrat Hors hiérarchie
Monsieur le Conseiller, merci d’avoir accepté de nous recevoir ici dans ce haut lieu du droit Camerounais pour nous éclairer sur ce sujet. Notre première question Monsieur le Conseiller, les fonctionnaires au Cameroun peuvent-ils exercer des activités génératrices de revenus ?
Pour répondre de façon satisfaisante à cette question, il importe de définir au préalable les termes «fonctionnaire » et « activité ». Au sens de l’article 3 du Statut général de la Fonction Publique (SGFP) de l’Etat, « Est considérée comme fonctionnaire toute personne qui occupe un poste de travail permanent et est titularisée dans un cadre de la hiérarchie des administrations de l’Etat.» Le fonctionnaire, est donc cet agent public qui appartient à un cadre, voire à un corps, et qui est régi par le SGFP ou par un statut particulier. Il est à distinguer des autres agents publics, contractuels notamment, qui relèvent du Code du Travail. Aux termes de l’article 51 alinéa 1er du SGFP, « l’activité est la position du fonctionnaire, qui exerce effectivement ses fonctions au poste de travail auquel il a été affecté. » Les deux autres positions sont le détachement et la disponibilité.
Pour revenir à la question, relevons d’entrée de jeu qu’une modification législative à induit un changement de cap significatif. L’article 37 du SGFP, dans la version du Décret N°94/199 du 07 octobre 1994, disposait en son alinéa 1er «sous réserve des dispositions de l’article 36(1) ci-dessus le fonctionnaire peut exercer une activité privée lucrative, à condition que celle-ci ne nuise pas à son indépendance et à la mission d’intérêt général liée à son statut.» Cette disposition libérale autorisait le fonctionnaire à exercer une activité privée lucrative si celle-ci ne l’exposait pas au délit d’initié et n’empiétait pas sur sa disponibilité et son engagement au service du public.
Par Décret N°2000/287 du 12 octobre 2000 modifiant et complétant certaines dispositions du Décret du 07 octobre 1994, l’article 37(nouveau) a été réécrit comme suit : « (1), il est interdit à tout fonctionnaire régi par le présent statut
a) d’avoir dans une entreprise ou dans un secteur soumis à son contrôle direct ou en relation avec lui, par lui ou par personne interposée et sous quelque dénomination que ce soit, des intérêts de nature à compromettre ou à restreindre son indépendance.
b) d’exercer à titre personnel, une activité privée lucrative, sauf dérogation spéciale par un texte. Cette interdiction ne s’applique pas à la production rurale, à la production d’œuvres scientifique, littéraires ou, artistiques, aux enseignements donnés à titre complémentaire ou de vacataire.
Lorsque le conjoint exerce à titre professionnel une activité privée lucrative, déclaration doit en être faite par le fonctionnaire au Ministre dont il relève. L’administration prend, s’il y a lieu, les mesures propres à assurer les intérêts du service».
La situation actuelle consacre donc, l’interdiction pour le fonctionnaire de se livrer à une activité privée lucrative, à l’exception de la production rurale (agropastorale), la production d’œuvres scientifiques littéraires ou artistiques et les enseignements donnés à titre complémentaire ou de vacataire. Le régime de la restriction semble s’étendre jusqu’à la prise de participation dans le capital des sociétés anonymes et des sociétés parapubliques privatisées que pourtant le régime de 1994 autorisait sans déclaration.
Qu’en est-il des agents publics relevant du code du travail?
Le Décret N°74/484 du 09 novembre 1978 fixant les dispositions communes applicables aux agents de l’Etat relevant du code du Travail dispose en son article 10 alinéa 1er que « le travailleur doit toute son activité professionnelle à l’Administration pour le compte de laquelle il a été recruté. Toute activité de nature à porter préjudice à son service lui est interdite. Il est tenu au secret professionnel et à l’obligation de loyalisme».
Le code du travail (Loi N° 92/007 du 14 aout 1992), est plus précis lorsqu’il dispose en son article 31 alinéa 1er que : «le travailleur doit toute son activité professionnelle à l’entreprise, sauf dérogation stipulée au contrat. Toutefois, il lui est loisible sauf convention contraire, d’exercer en dehors de son temps de travail, toute activité à caractère professionnel non susceptible de concurrencer l’entreprise ou de nuire à la bonne exécution des services convenus».
Il suit des dispositions qui précédent que l’agent public relevant du code du Travail peut parfaitement exercer une activité privée lucrative, à condition de ne pas concurrencer l’entreprise et de ne pas empiéter sur ses horaires de travail.
L’agent public peut-il être actionnaire dans une société publique ou privée ?
Au regard de ce que nous venons de dire, la réponse est affirmative pour l’agent public relevant du code du Travail, à condition toutefois que la société dans laquelle il prend des actions ne soit pas concurrente à son entreprise. Pour le fonctionnaire, la réponse est plus nuancée dès lors que l’article 37(nouveau), du SGFP semble avoir édicté une interdiction générale avec des exceptions limitativement énumérées. Il reste néanmoins à relever que la prise de participation dans le capital d’une société, est un investissement et non une activité au sens de l’article 51 alinéa 1erprécité. La question appelle une clarification et pourrait intéresser le Conseil Supérieur de la Fonction Publique.
L’agent public peut-il être, adjudicataire d’un marché public?
Les marchés publics sont confiés à des entreprises qui peuvent être unipersonnelles ou pluripersonnelles. C’est dire, que l’agent public adjudicataire d’un marché public, est en réalité celui qui a des intérêts dans une entreprise adjudicataire. Qu’il s’agisse d’un fonctionnaire ou d’un agent public relevant du code Travail. Il convient de rappeler l’obligation de désintéressement prescrite à l’article 38 du SGFP et l’obligation de loyauté prescrite à l’article 31 du code du Travail.
Dans le premier cas, il est fait interdiction au fonctionnaire d’avoir dans une entreprise ou dans un secteur soumis à son contrôle direct ou en relation avec lui, par lui-même ou par personne interposée ou sous quelque dénomination que ce soit, des intérêts de nature à compromette ou à restreindre son indépendance.
Dans le second cas, l’agent public doit s’interdire toute activité susceptible de concurrencer l’entreprise ou de nuire à la bonne exécution des services convenus. Ces dispositions pourraient laisser croire qu’en dehors des situations envisagées l’agent public est libre de s’intéresser aux marchés publics, ce qui n’est pas en accord avec l’interdiction générale de l’article 37(nouveau), du SGFP.
